De la "digidesconexión" o la búsqueda del derecho de la misma
18 de Julio de 2019
18 de Julio de 2019
Por Victor Fermosel, profesor de EAE Business School
El verano ya llegó, y con ello se acentúan situaciones laborales que en el día a día ya acontecen, pero que sin embargo es ahora cuando más se acentúan.
Tras fallidas proposiciones no de ley para la trasposición de la normativa europea a nuestro ordenamiento jurídico es el Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de Abril DOUE (Reglamento general europeo de protección de datos (GDPR/RGPD)), en vigor desde 6 de diciembre de 2018, el que se adelanta a esta cuestión resultando de aplicación directa en nuestra normativa al ser un Reglamento y no una Directiva que necesitara trasposición. Es La Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Diciembre (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) la que en vista de tal situación, introduce medidas para reforzar la privacidad de los trabajadores ante los sistemas audiovisuales o de geolocalización en el trabajo y garantizar el derecho a la desconexión digital fuera de horario laboral. Antes de esto lo único que existía normativamente era un acuerdo de voluntades que recomendaba que en los convenios se hiciera alusión y se tratara de mitigar el problema en cuestión, entre otras herramientas de escasa profundidad (III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2015, 2016 y 2017).
Situados normativamente.... ¿a qué nos enfrentamos ésta vez?, ¿es un derecho como tal? ¿Cómo se aplica en la práctica? ¿Puede ocasionar problemas?, todas estas dudas y algunas más son las que trataremos de resolver a continuación.
La nueva reglamentación señala los siguientes aspectos, entre otros, de elevada importancia como punto de partida para entender el paradigma actual:
1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
4. Del mismo modo y dentro del ámbito de la protección de datos, el propio Estatuto de los Trabajadores en su articulado refleja tras modificación en el artículo 20bis del mismo que los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
5. El propio Estatuto del Empleado Público recoge de semejante manera en su artículo 14 j bis las siguientes apreciaciones tendrán derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales"
La nueva normativa persigue garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores a través de una serie de medidas necesarias para su efectividad definitiva, como son:
Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (Artículo 87, LOPDGDD) Se endurecen los casos en los que los empleadores pueden acceder a los dispositivos digitales de sus empleados, siendo éstos últimos informados en todo momento de los límites de tal posible disposición de dichos dispositivos.
Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (Artículo 88, LOPDGDD) Se limitan d igual modo los fines y lugares en los que se pueden realizar y deberán ser proporcionados, sin lugar a dudas éste aspecto ya se reprodujo en sede judicial repetidamente.
Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (Artículo 90, LOPDGDD) Los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.
Derechos digitales en la negociación colectiva (Artículo 91, LOPDGDD). Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral.
El poder vivir permanentemente conectado a internet trae quizá algún que otro conflicto al obligar a la perpetua conexión al trabajo de los empleados y hace que surjan también nuevas dimensiones en las que aún cuesta manejarse, tales como: ¿cuándo termina el turno de trabajo?, ¿Qué hacer con el mail que llega cuando llegas a casa o la llamada en el coche cuando ya saliste?.....y es que vivir conectados con nuestros compañeros y con la dirección de las empresas hace que la toma de decisiones sea más ágil en un principio, si bien la "digifatiga", el estrés anticipatorio o el Burn out (del que hablamos excelsamente con anterioridad) están a la vuelta de la esquina, y no debemos poner "parches" a los problemas, sino solucionar los mismos desde su raíz, debemos negarnos a la normalización de la hiperconectividad, y del mismo modo ser más pacientes con las situaciones que ello puede conllevar.
Esta raíz comienza en saber y entender nuestro tejido empresarial, no hay que olvidar que el 95,6 % de las empresas son microempresas y que el 99% son de menos de 250 empleados, no todo vale en nuestro país. Además, según una encuesta realizada por Infojobs, el 51% de la población activa afirma recibir correos y contestar al teléfono fuera del horario laboral y un 90% están de acuerdo con tomar medidas al respecto (el problema es que del mismo modo se quiere celeridad en las soluciones de problemas o incidentes).
Cada empresa está aplicando soluciones e intentando hacer lo que puede, sin homogeneizar ni estandarizar soluciones, lo cual es positivo, pero hablamos de entre el 1% y el 5% de empresas, los demás permanecen a la espera, por falta de medios, información y de imposibilidad real de tener una negociación colectiva por las dimensiones de sus negocios. Lo que vale para Europa hay que adaptarlo a cada país y no limitarse a reglamentar al pie de la letra salvo ciertos matices. Del mismo modo no se establecen sanciones por incumplimiento de la empresa o del propio trabajador, que en pro de una flexibilidad laboral que le permita la conciliación laboral y familiar decide realizar ciertas funciones a "deshoras" en contra de lo manifestado por la empresa. Mucho camino por recorrer y mucho que debatir aún en éstos aspectos, que sin lugar a dudas se resolverán en sede judicial en muchos casos, para nuestra desgracia y por una incapacidad de realizar normativas más directas, claras y adaptadas.
Las única herramienta con las que cuentan las empresas y que puede ser realmente efectiva es la formación al respecto en TIC y adaptación a nuevas tecnologías, pero de nuevo la pequeña empresa y los de siempre, los esclavos de éste siglo, los autónomos, se ven atados de pies y manos ante la injustificada avalancha de medidas a tomar en consideración sin medios posibles para hacerlo. Todo ello sin meternos en la posible extensión o prolongación de la jornada laboral que el actual tema genera y su repercusión como horas extras. No cabe lugar a dudas que una buena adaptación traerá beneficios comunes tanto para el empleador (Productividad, mejora de la calidad e índices de absentismo, implicación...) como para el empleado (reducción del estrés y ansiedad, tiempo para conciliar en otros aspectos, motivación...) pero hay que tomar conciencia inmediata y dotar de medios para su realización a empresas y trabajadores.